“决不允许对群众的报警求助置之不理，决不允许让群众打不起官司，决不允许滥用权力侵犯群众合法利益，决不允许知法犯法造成冤假错案。”
【前言】
明知儿子因恋爱发生关系后，因女方索要钱财未果告强奸诉至法院，其儿子构成强奸罪被判刑5年。其父听到宣判后义愤填膺，当场放言：“十年我照常翻案，除非你们在地球上消失！”个中故事延续下文详观......
【案情】
2023年10月，李某乐指控李某强涉嫌强奸诉至法院。原告李某乐诉称被告李某强在被告开办的街舞训练班期间，被告李某强趁被害人李某乐（女，17岁）醉酒之际，先后在滕州市某商城某xx街舞店及滕州市月x酒店房间内强行与李某乐发生性关系。庭审中，被告李某强对起诉书指控的犯罪事实及定性均有异议，辩解其在某xx街舞店及滕州市月x酒店房间内与李某乐共计发生了三次性关系，但李某乐没有醉酒，被告人没有强迫李某乐，李某乐系自愿与被告人发生性关系，二人系恋爱关系。最终一审法院确认该事实，判决被告人李某强犯强奸罪有期徒刑五年。
【分歧】
1、【2023】鲁0481判初837山东省滕州市刑事判决书48页第8--15行案卷中，关于做出“被告人李某强首次供述与最后一次供述前后矛盾不一、可信度低、不予采信”的实情，对此法律条款上有明文规定，应按他最后一次陈述，不应认定检察机关指控的犯罪事实。
2、【2023】鲁0481判初837山东省滕州市刑事判决书案卷25页11行《被害人李某乐陈述》中，2023年7月4日20时05分滕州市公安局李某强所陈述的去酒吧证言与案卷21页《证人褚某某证言》都相互印证讲述“2023年6月29日下午3点多钟一起城南闲逛，是李某强发微信邀她们一起去喝酒。”而在判决书案卷35页以及案发后的多次询问中，李某强供述的该日喝酒事实，但其供述反差极大。2023年6月29日10时许，李某强正在家里洗澡，是李某乐发微信说她朋友（即褚某曼）心情不好，意欲聚聚开导并说和好友褚某曼一起去李某强家找他，而李某强言讲自己去，李某强遂把x季酒吧的位置发给了李某乐（双方手机微信聊天在案可查），并到了酒吧后取消了李某乐已经购买啤酒的订单，自己给付最后结账。
上述情形都有证据在卷可调可查，由此可见，被害人李某乐的陈述与证人褚某曼的证言一致，这是不是事实还是疑点？李某强的可信度与被害人李某乐与证人褚某曼的可信度问题都有待考量。面对庭审中存在的明显疑点的生效判决，该如何认定？
【评析】
一、李某强父亲李某海诉称，2023年12月13日早上，我家属【也就是李某强的妈妈也去了法院听庭】。在大厅等候时，滕州市检察官鲁某同进去后，拍了我家属的膀子，问：“你怎么来的这么早？”对于素不相识的并戴着口罩的李某强母亲，感到非常诧异。无端端的一个陌生人的行为举措误以为把我家属误当成了对方【李某乐的母亲】，然后发现不对，尴尬离去。12点多钟，当庭开完庭后，我出来法庭发现，我家属正坐在庭外的椅子上，随后竟看到滕州市检察院的检察官鲁某同与对方所谓的【受害人父母】肩并肩谈论着走到法院一楼门口处。【法院监控可调取】。
二、判决书32--33页中被告人李某乐向滕州市公安局的陈述中诉称：案发后的2023年7月1日12时许，原告李某乐和褚某曼、黄某鹏一起到滕州市龙泉派出所报案未果。可令人费解的是，李某乐家住荆河辖区内为何不去临近的荆河派出所报案，竟舍近求远到不属于本辖区的龙泉派出所报案呢？报警时的监控视频由于故障无法回放（见判决书5页），只是言词证据，是为“规避案发多日未及时报案补充侦查”的风险说辞，是为将李某强的“强奸案”办成“铁案”埋下的伏笔。
2023年12月13日庭审中，检察官鲁某同在庭上辩称，与原告李某乐一起的取证行为是可以的，予以支持【法院庭审笔录可调取】。就本案而言，以黄某鹏为首的刘某某、李某某、褚某曼、姜某某、刘某某、张某（小名大宝）等“敲诈团伙”的设套取证的非法行为是不是合法？其可信度足以认证吗？何况，（【2023】鲁0481判初837山东省滕州市刑事判决书12至24页）这些所有的“证人证言”，内容如出一辙，像有人专门授意安排的一样，令人质疑。从而认定、构成和印证李某强强奸的要件是不是“行为人违反我国刑法的相关规定，违背被害人的意愿，采用暴力、威胁、伤害或其他手段，强迫被害人进行性行为从而构成的犯罪呢？”显然就足以认定被告李某强不是属于强奸罪的范畴。
三、庭审中，被告李某强曾在与原告李某乐的聊天时告诉法庭，已记录在案。李某乐16岁时谈过一个男朋友，因后来李某乐反悔遭到了对方的殴打，也是欲告对方强奸，对方给了5万元，就私了没有报案。
四、判决书48页称，“对于其深夜与被告人共同饮酒、在被告人第一次强行与其发生关系后仍未回家而选择与被告人一起至宾馆住宿、期间未有自行离开或报警等行为作出的解释符合该年龄段的心理特征，客观真实性强，且被害人陈述可以得到其他在案证据的印证，稳定、一致，可信度高，应予采信并作为定案证据使用。”其说辞根本没有法律依据，只是推理推论而已，不应作为判刑的依据。
五、检方鲁某同选择性的否决了公安机关刑警队预审科案发后2023年9月中旬办案人员王某某的补充侦查材料而采取了“不采纳、不认可”做法。而黄某鹏为首的刘某源、李某阳、褚某曼、姜某伟、刘某杰、张某（小名大宝）等数名“敲诈团伙成员”，在检察院提供虚假的证言证词，从而导致法院在庭审上重判和误判事件的发生。尤其需要事实说明的是，庭审前，（也就是2023年9月中旬），该案卷已经到了法院审判员于某手里，鲁某同再次要回重审阅卷，是对案件“关注负责”还是“另有用意”？这个恰巧的时间点就是“有意补充证言”的时间。这种“为办铁案”的违规补充材料行为，应不应负法律责任加以立案处理？鲁某同的知法犯法行为应不应该依法追究？
六、在该案中，滕州市人民检察院鲁某同调取当事人律师与李某强的会见视频记录（见判决书8页），程序是不是违法？其用意何在？
庭审前（也就是2023年10月份），原告李某乐就向她的好朋友扬言李某强犯强奸罪判七年，其依据和来源在哪里？不能不让人质疑，而更为蹊跷的是2023年12月13日第二次庭审时，检察院给出的量刑建议正是七年，这是巧合还是无端的猜测？这肯定不是巧合！关于判刑七年的信息李某强父亲李某海手机上有原告李某乐好友2023年11月4日传送的录音为凭。
从李某乐诉告李某强犯强奸罪的个案可以看出，被告李某强与原告李某乐发生的性关系案件中，李某强并没有使用暴力、胁迫，被害人存在半推半就和自愿的状态下进行的，而是因为发生完关系后因李某乐恐吓李某强要死要活、跳河自杀最后“是公了还是私了？”未果的情况下做出的报案、诬告行为，并涉嫌敲诈勒索犯罪行径。
就该案而言，检方多次调查讯问被告李某强一直不听其辩解和陈述，竟一味地将“是否认罪认罚”作为侦查的突破口告知，从而认定强奸之实，不合常理，有待深思。那么，原告李某乐有向被告李某强索财的事实证据，又怎能认定强奸？
作为该案被告人李某强父亲且辩护人李某海，对于检方量刑意见和法院的判刑5年裁决，当庭愤言：“十年我照常翻案，除非你们在地球上消失！”何出此言？令人深思。
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强奸罪中“违背妇女意志”司法认定疑难问题解析
华东政法大学刑事法学院副院长 李振林
近期，“吴某凡涉嫌多次诱骗年轻女性发生性关系”事件的曝光引发了社会轩然大波，也引发了学界与实务界对吴某凡是否因“违背妇女意志”而构成强奸罪问题的热议。本文拟对“违背妇女意志”认定的相关疑难问题进行解析，以期对相关司法实践有所裨益。一、如何认定“骗奸”行为中的“违背妇女意志”
“骗奸”并非刑法规范意义上的概念，“骗奸”也并非一概构成强奸罪，只有“违背妇女意志”的“骗奸”行为方可构成强奸罪。那么，如何认定“骗奸”行为中的“违背妇女意志”？例如，男方以可为女方提供工作机会为由和女方发生性关系的，事后并没有帮找工作，能否认定为违背妇女意志？又如，男方冒充导演以让女方出演重要角色为由与其发生性关系，能否认定为违背妇女意志？还如，男方冒充丈夫或医生与女方发生性关系，又能否认定为“违背妇女意志”？
笔者认为，对于上述这些情况是否可以认定为“违背妇女意志”，关键是看行为人所提供的理由或所使用的方法是否使得妇女对行为性质产生误解并因此而不知反抗。对于男方以可为女方提供工作机会为由的情况，由于女方系因出于获得工作机会的目的而与男方发生性关系，虽然事后感觉被骗，但在发生性关系的当时，其对行为性质并没有发生错误认识，因此，并不存在不知反抗的问题，不能认定为“违背妇女意志”。类似的情形比如男方冒充导演以让女方出演重要角色为由与其发生性关系。因为并不是对方是导演，妇女就有义务与其发生性关系，其中尽管存在欺骗的因素，但这种“骗”仅仅是为了满足妇女的虚荣心要求，妇女也仅是对发生性关系对象的职业产生错误认识，对行为性质并没有发生误解，故而不能认定为违背妇女意志。又比如，行为人利用职权引诱女方，女方在未作明确意思表示的情形下，基于互相利用之动机与行为人发生性行为。在此情形下，结合其利用之动机，即使存在女方被欺骗的情况，由于女方对行为性质并无产生误解，因而不能认定为违背妇女意志。因此，司法实践中，对于“骗奸”的行为以强奸罪认定的，主要有行为人假冒丈夫与妇女发生性关系，以治病的名义与妇女发生性关系，以及行为人组织利用会道门、邪教组织等利用迷信手段与妇女发生性关系等情形。这些情形之所以以强奸罪认定，主要就是因为行为人的欺骗行为使得被害人妇女对行为性质产生了误解（在假冒丈夫发生性关系的情况下，被害妇女误认为是在与丈夫发生性关系，误以为是一种合法的性关系；在以治病的名义与妇女发生性关系的情况下，被害妇女误以为发生性关系是一种治疗方法；在利用迷信手段与妇女发生性关系的情况下，被害妇女误以为发生性关系是一种仙神要求的合理行为等），以致不知反抗。
二、以利益“胁迫”女方发生性关系是否属于“违背妇女意志”在一般的强奸案中，由于行为人系普通公民，因此对于是否“违背妇女意志”的认定往往考虑双方的关系、性关系发生的具体情状，以及事发后女方的态度等因素。但当行为人系受公众关注度高的公众人物以利益“胁迫”女方发生性关系时，还应重点审查女方是否主要基于名利诱惑等因素进而与其发生性关系，防止将那些实际上并不违背妇女意志的情形以强奸罪认定。因此，对于这类强奸案件，司法机关对于是否“违背妇女意志”的认定应当更为谨慎。强奸罪中的“胁迫”，是指在现在或将来对妇女造成某种不利或损害，以引起被害妇女的恐惧心理，使其不敢反抗，从而达到奸淫的目的。因此，“胁迫”的实质是迫使被害人在其既有利益与性自由之间作出取舍，其后果是对被害人的既有利益造成了侵害，使被害人的现状更加糟糕。男方利用其在某一领域内具有一定的影响力表示如不发生关系就不为女方提供帮助的行为，只是让女方在流量、资本、学术资源等当前不具备的利益的获取与否之间作出选择，并没有对女方的既有利益造成损害。如果女方不获取上述利益，其现状也并不会比当前更为糟糕。于女方而言，获取这些利益仅仅属于“锦上添花”而非“趁火打劫”。因此，以利益“胁迫”女方发生性关系的情形并不属于“违背妇女意志”，不能认定为强奸罪的“胁迫”。所以，笔者认为，对于在某一领域内具有一定影响力（比如在娱乐圈有流量和资本、在学术界拥有在学术领域发表期刊文章的权力）的男方，以如不与其发生性关系就不为女方提供帮助相“威胁”的情形，不属于强奸罪的“胁迫”，即使因此发生了性关系也不属于“违背妇女意志”。
三、女方因主动饮酒或吸毒而失去意识后与男方发生性关系是否属于“违背妇女意志”对于男方为达奸淫目的而灌酒、劝酒或引诱、强迫女方吸毒进而在女方失去意识后与女方发生性关系，或者男方利用女方因饮酒或吸毒而失去意识后与其发生性关系的情形，认定为“违背妇女意志”没有什么疑义。但对于女方主动邀约男方饮酒或吸毒，女方对饮酒或者吸毒都是明知的，在失去意识后与男方发生性关系，是否可以认定为“违背妇女意志”？
笔者认为，即使女方主动邀约行为人，明知饮酒或者吸毒，也并不代表其存在与行为人发生性关系的心理预期，具体还需要结合双方的关系亲疏、见面的地点、女方的事后反应等因素综合判断是否违背了妇女意志。如果二人此前聊天较为暧昧，或者女方在邀约男方前曾表露过希望与男方发生性关系的想法，且邀约的地点是住所、酒店等非开放性场所，此时应肯定女方对即将发生的性行为存在一定的心理预期，违背其意志的可能性较小；而如果此前未曾表露过愿意与男方发生性关系的想法，且邀约的地点是酒吧或咖啡厅等开放性场所，此时应认为女方对即将发生的性行为存在心理预期的可能性较小，违背其意志的可能性较大。
四、在男方“误认为”女方有意愿发生性关系的情况下能否排除“违背妇女意志”对于男方误认为女方有意愿发生性关系的情况下发生了性关系，包括男女双方在关系暧昧或行为暧昧的情况下发生性关系，或者在半推半就情形下发生性关系，司法实践中往往难以判定。例如，男女双方事先有暧昧聊天、亲密互动，或者女方平日私生活较为开放随便，甚至女方主动邀请男方和自己一起进入私密空间独处，又或者女方在提出利益请求并接受了男方提供的利益的情形下与男方发生了性关系，是否可以认定男方“误认为”女方有意愿发生性关系，进而排除“违背妇女意志”？
笔者认为，若行为人“真诚而合理”地误认为对方有意愿发生性关系，即主观上真实地相信被害人已经同意，且在客观上具备合理性时，则可以减轻其犯罪责任乃至排除其主观故意。对于“真诚而合理”的判断应注重事中的证据，不能仅凭事前有暧昧聊天、亲密互动，或事前接受男方提供的利益而片面地加以认定，更不能因为女方平日私生活较为开放而直接加以推定。
“真诚而合理”应同时具备两个条件：其一，行为人的错误认识基于被害人在发生性关系时含义不明的行为所产生；其二，有确实的证据证明被害人在发生性关系时实施了含义不明的行为。具体而言，若男方提出性主张，女方仅进行语言上的拒绝，后男方继续纠缠但未采取暴力、胁迫等手段，且女方完全有条件进行呼救而不呼救，也未采取有效的方法加以反抗，则可认定行为人“真诚而合理”地误认为对方有意愿与其发生性关系；但若女方处于意识不清醒或无意识状态，或者作出强烈反抗等，这足以使一般人认识到其并未同意，行为人的认识错误也就并非“真诚而合理”了。
对于半推半就情况下“违背妇女意志”的认定，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已失效，以下简称《解答》）曾指出，“对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处”。虽然《解答》业已失效，但仍可作为司法实践中认定半推半就情况下“违背妇女意志”的参考标准。笔者认为，对于半推半就的情形，出于对被告人人权的保障，只有在能够形成不利于被告人的证据链条的情况下，才能认定其行为的违法性。具体而言，应首先考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制性手段以及行为人使用暴力、胁迫手段的程度，避免将“推”的过程中存在的拉扯行为直接认定为“暴力、胁迫”；其次考察案发时妇女的认知能力，包括妇女的年龄、智力、精神状况、神智情况，案发前与行为人的认识过程、认识时间长短、双方关系或熟悉程度等；再次考察案发时妇女的反抗能力，包括考察妇女自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体情况等；又次考察妇女未作明确意思表示的客观原因，包括考察案发当时的环境，双方是否系熟人关系，妇女的身体状况，以及行为人的人数等；最后考察妇女事后对行为人所实施行为的反应及态度，包括考察案发后女方有无报警，通过何人报警，以及报警的时间等。
综上所述，笔者认为，判断是否“违背妇女意志”，关键要看妇女对于发生性行为是否同意，至于妇女表示同意是发生在性交之前还是性交过程中，均不影响同意的成立。“违背妇女意志”的认定标准包括但不限于：行为人是否采取了暴力、胁迫等足以压制妇女反抗的手段；行为人是否利用了妇女意识不清醒或无意识的状态发生性关系；妇女在发生性关系时是否进行了反抗，如呼救、求情、指责等；妇女在事发后对行为人所实施行为的反应及态度等。
